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Normas Constitucionais Programáticas.(25/08/2003)

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por  Felipe Vieira

No estudo da norma constitucional destacam-se as pesquisas e lições doutrinárias acerca da sua eficácia e vigência.

No que tange à investigação da capacidade de produção de efeito da norma constitucional, os cultores do Direito dão especial atenção para as denominadas normas programáticas, tendo em vista a suspeita de sua eventual ineficácia.

Passo a transcrever as palavras de Alexandre de Moraes, Celso Ribeiro Bastos, Paulo Bonavides e Luis Roberto Barroso.

Alexandre de Moraes – Direito Constitucional – Editora Atlas

            “As normas programáticas, conforme salienta Jorge Miranda,

“são de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário principal – embora não único – o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados”.

Portanto,m o juízo de oportunidade e a avaliação da extensão do programa incumbem ao Poder Legislativo, no exercício de sua função legiferante e, como salientado por Tércio Sampaio Ferraz Jr., “a eficácia técnica, neste caso, é limitada. E a eficácia social depende da própria evolução das situações de fato. Daí resulta uma aplicabilidade dependente”.

Maria Helena Diniz cita os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215, 218, 226, § 2º, da Constituição Federal de 1988 como exemplos de normas programáticas, por não regularem diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas limitarem-se a traçar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Público, como “programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecução dos fins sociais pelo Estado.”

Celso Ribeiro Bastos – Curso de Direito Constitucional – Editora Saraiva

“Nenhuma norma jurídica coloca tantos problemas relativos à sua vigência e eficácia quanto as normas constitucionais. É que há um fosso mais profundo entre as disposições inseridas na Constituição e as realidades concretas, que no comum do direito.

A primeira razão disso é que há uma – como que – resistência à obediência da Constituição, por disciplinar ela principalmente o fenômeno político, difícil de ser enquadrado dentro de parâmetros jurídicos. Suas sanções nem sempre são passíveis de serem aplicadas por envolverem, maitas vezes, os próprios poderes do Estado.

Há quem já identificasse a Constituição como norma desprovida de sanção. Embora isso não seja verdadeiro, é forçoso reconhecer-se a dificuldade muitas vezes encontrada de concretizar a sanção contemplada na Lei Maior.

Este é um fenômeno próprio a todos os países. Não se encontra nenhum em que haja uma coincidência perfeita entre o que está previsto na Constituição formal e aquilo que é efetivamente vivenciado pelo seu Governo, pela sociedade e suas instituições. Daí, inclusive, o designar-se esta segunda realidade pelo nome de Constituição material, que seria, assim, o conjunto de formas concretas de vivência constitucional.

Estas considerações dão lugar a um estudo específico no campo da sociologia, uma vez que sua compreensão não se cifra a realidades do mundo jurídico-normativo, mas toma em linha de conta os efetivos comportamentos sociais. À sociologia jurídica cabe, pois, esta área das ciências sociais, delimitada pelo campo de confrontação entre o fenômeno jurídico e o sociológico.

A partir do ângulo do direito, o que mais interessa é a chamada ineficácia jurídica que, diversamente da anterior, tem o seu campo de incidência adstrito à própria área do fenômeno normativo.

A ineficácia normativa resulta da inaplicação das normas jurídicas em razão, exclusivamente, da sua estrutura lógica, da carência de elementos próprios às regras jurídicas em geral e, inclusive, do próprio assunto tratado. É curioso notar que este fenômeno foi tão reconhecido pelos primeiros estudiosos do direito constitucional que a ineficácia foi transformada em regra. É dizer, viu-se na Constituição um conjunto de preceitos, regras, proclamações e diretrizes que não seriam imediatamente aplicáveis. Ficariam na dependência de uma legislação ordinária posterior que lhes fosse conferindo, gradativamente, maior aplicabilidade.

É por isso que foi necessário elencar-se quais os dispositivos constitucionais que seriam imediatamente aplicáveis. E, logo, duas sortes deles mereceram menção dos autores; aqueles que contivessem vedações ou proibições e os direitos individuais que não fizessem expressa menção à legislação ordinária. No primeiro caso, o que impressionou foi o fato de as proibições não demandarem qualquer legislação posterior, reunindo condições, pois, para sua auto-executoriedade. No que diz respeito aos direitos individuais, o que se notou foi que se regalada a sua eficácia para um momento posterior à edição da lei ordinária, todo o arcabouço das garantias constitucionais estaria em derrocada.

Já se vai longe, contudo, esse tempo. Hoje não se admite que a ineficácia seja o timbre da Constituição. Pelo contrário, o que se reconhece é que todas as normas constitucionais têm um mínimo de eficácia. O que se continua a admitir, todavia, são graus diferentes de aplicabilidade.

Nota-se nas Constituições que algumas normas distribuem competências, quer a favor do Estado, quer a favor do indivíduo. Estas comportam-se da mesma forma que as leis comuns, constituindo direitos subjetivos em benefício  de seus destinatários. Ao criar, por exemplo, um órgão e atribuir-lhe competências, a Constituição está a investir nestes a capacidade plena para fazer valer suas competências. Estas, por sua vez, produzem seus efeitos imediatamente e são estáticas, no sentido de que sua aplicação no tempo remanesce a mesma. Qualquer alteração que se quiser produzir na quantidade de poderes outorgados há de ser feita por via de uma emenda à Constituição, mas a norma constitucional, ela mesma, não tem nenhuma virtualidade expansiva. Acontece, entretanto, que as Constituições não se contentam com essa tarefa de retratar o estado atual das coisas, mas pretendem também ter uma força diretiva do futuro.

Aqui entra o aspecto prospectivo das Constituições que procuram imprimir um rumo ou direção à evolução do Estado e da sociedade.

Que fim deve perseguir o Estado? Em que direção deve ele concentrar os seus esforços? Quais os valores fundamentais que devem ser perseguidos? Quais as transformações fundamentais a serem impressas à realidade social?

A estas perguntas as Constituições não podem responder simplesmente pelo recurso à definição de competências. Em outras palavras, é necessário, sim, que se defina algum órgão como competente para implementar estes fins. Ocorre, entretanto, que elas fazem surgir um mero dever do órgão em atuar, se é que assim se possa dizer, sem que correspondam a este dever correlatos direitos de outrem. Vê-se, destarte, que elas deixam de gerar direitos subjetivos, mas fazem pesar normalmente sobre o Legislativo, que é o órgão mais freqüentemente encarregado de cumprir tal dever, o pesado ônus de implementar essa normatividade diretiva ou dirigente.

Surge aqui uma vinculação diferente entre a Constituição e o Legislador. Nas normas outorgadas de competência há o que se poderia chamar uma mera execução da Constituição toda vez que o órgão legiferante faz uso de suas finalidades. Nas normas diretivas, há mais que uma mera execução. O que há é uma atividade simultaneamente jurídica e política que confere maior aplicabilidade ao Texto Constitucional, que o implementa, pois, no sentido de que vem preencher uma vontade deixada em aberto pelo Constituinte. Em síntese, a norma diretiva vincula o legislador.”

Paulo Bonavides – Curso de Direito Constitucional – Editora Malheiros

“A face moderna das Constituições é indubitavelmente a programática. Não resultou fácil contudo na região da doutrina estabelecer-lhe juridicidade normativa.

Hoje, porém, já nos acercamos da consolidação desse entendimento. As normas programáticas, às quais uns negam conteúdo normativo enquanto outros preferem restringir-lhe a eficácia à legislação futura, constituem no Direito Constitucional contemporâneo o campo onde mais fluidas e incertas são as fronteiras do Direito com a Política. Vemos com freqüência os publicistas invocarem tais disposições para configurar a natureza política e ideológica do regime, o que aliás é correto, enquanto naturalmente tal invocação não abrigar uma segunda intenção, por vezes reiterada, de legitimar a inobservância de algumas determinações constitucionais. Tal acontece com enunciações diretivas formuladas em termos genéricos e abstratos, às quais comodamente se atribui a escusa evasiva da programaticidade como expediente fácil para justificar o descumprimento da vontade constitucional.

Com efeito de todas as normas constitucionais a programática é indubitavelmente aquela cuja fragilidade mais suscita dúvidas quanto à sua eficácia e juridicidade, servindo assim de pretexto cômodo à inobservância da Constituição.

A análise histórico-teleológica, que nenhum texto constitucional dispensa e a que não se pode forrar nenhum constitucionalista, é talvez o instrumento interpretativo mais poderoso de que dispõe a hermenêutica das normas constitucionais, sobretudo da norma programática.

Dentre as normas jurídicas, sujeitas todas ao inevitável influxo do desenvolvimento histórico, a programática é a que melhor reflete o conteúdo profundo dos valores em circulação e mudança na Sociedade, sendo por isso mesmo aquela cujo caráter técnico-jurídico mais fraco e impreciso se mostra. Aliás, um dos constitucionalistas da República de Weimar atentou indiretamente para esse aspecto das normas programáticas, ao asseverar que, em relação ao conteúdo espiritual dos direitos fundamentais, a baixa consistência do significado técnico-jurídico desses direitos faz com que nesse se operem mudanças de fundamentos espirituais bem mais rápidas e desimpedidas do que em qualquer outro ramo do Direito Constitucional.

Não se deve, por outro lado esquecer que a programaticdidade das normas constitucionais nasceu abraçada à tese dos direitos fundamentais. Os direitos sociais, revolucionando o sentido dos direitos fundamentais, conferiu-lhes nova dimensão, tendo sido inicialmente postulados em bases programáticas.

As declarações constitucionais, quer quando postas de maneira sistemática, com rigor técnico, quer quando esparsas ou difusas no texto do instrumento constitucional, formam indubitavelmente a categoria mais abstrata e genérica das normas programáticas, aquelas cujo teor aparentemente mais filosófico que jurídico tem provocado tenaz impugnação em alguns constitucionalistas (entre eles, na velha doutrina constitucional francesa, Esmein e Carr’;e de Malberg), obstinados em não reconhecer-lhes natureza e eficácia de prescrições jurídicas.

Essas declarações ou simples princípios, sem valor de norma ou regra de direito, segundo o pensamento exposto por certa corrente de publicistas, se reduziriam assim a regras meramente diretivas, descrevendo pois uma órbita vazia de positividade constitucional. Seriam, por conseguinte, inteiramente distintas daquelas normas que numa Constituição compõem a parte organizativa, ou seja, disciplinam atribuições dos órgãos estatais, lhes fixam a competência e, do mesmo passo, regulam as recíprocas relações dos distintos poderes. Em verdade, se cingem tão-somente a traçar “as bases diretivas do ordenamento do Estado, caracterizando-o nos seus principais fins jurídicos, políticos e sociais, fins que, por sua vez, determinarão o regime político do Estado”.

A crítica que acomete a juridicidade das normas programáticas, conforme refere Carbone, sem encontra em três pontos que ele julga extremamente vulneráveis: o fato de as normas programáticas terem por conteúdo princípios implícitos do ordenamento jurídico, a circunstância de enunciarem programas políticos não vinculantes e, finalmente, estamparem fórmula tão genérica, vaga e abstrata, que parecem escapar a toda aplicação positiva.

Em rigor, a norma programática vincula comportamentos públicos futuros. Mediante disposições desse teor, o constituinte estabelece premissas destinadas, formalmente, a vincular o desdobramento da ação legislativa dos órgãos estatais e, materialmente, a regulamentar uma certa ordem de relações.

Referindo os raros pontos firmes já logrados pela experiência constitucional, Crisafulli assinala literalmente os três resultados seguintes:

“1.O reconhecimento da eficácia normativa das disposições constitucionais exclusivamente programáticas, as quais enunciam verdadeiras normas jurídicas, que são por isso preceptivas, tanto quando as demais, se bem que dirigidas tão-somente, de maneira originária e direta, aos órgãos estatais e antes de tudo, com certeza, pelo menos aos órgãos legislativos.

2.O reconhecimento, no vigente ordenamento, da natureza propriamente obrigatória do vínculo que deriva das normas constitucionais programáticas para os órgãos legislativos, como conseqüência da eficácia formal prevalente de sua fonte (a Constituição) com respeito às outras leis ordinárias.

3.O reconhecimento, por isto, da invalidade das leis subseqüentes, que estejam em contraste com as normas constitucionais programáticas e, segundo a corrente doutrinária que parece preferível, também das disposições de leis preexistentes, se contrastarem e enquanto contrastarem com tais normas”.

Quanto às declarações constitucionais, há quem distinga, relativamente a estas, a função limitativa e a função programática, ambas dotadas de eficácia jurídica, máxima nas primeiras, mínima, porém, nas últimas, ou seja, nas programáticas.

A programaticidade comportaria também graus de generalidade, de sorte que a par de uma acepção “stricto sensu” abrangente das normas programáticas propriamente ditas, concorreria por igual uma acepção lata ou genérica dessas normas, compreendendo aqui a grande maioria das normas constitucionais.

Toda norma que se arvore funcionalmente como norma-princípio ou norma básica, servindo de fundamento a uma ou mais normas particulares subordinadas – escreve Crisafulli – é sem dúvida deste ponto de vista, e nessa acepção também, programática. Faz ele entrar assim em tal categoria dos chamados princípios gerais.

Da norma que funciona como princípio geral, decorre uma série bastante numerosa de normas particulares, ressaltando o sobredito constitucionalista que “a adoção de um princípio geral implica e significa, com efeito, a adoção de uma determinada linha de desenvolvimento da respectiva ordenação jurídica no que tange àquela ordem de relações a que o princípio mesmo se refere.”

Sem embargo do alto grau de generalidade, a norma-princípio ou princípio geral é norma programática, na acepção lata já referida, sendo portanto dotada de eficácia jurídica. Em conseqüência, o vínculo programático do princípio geral contido porventura em lei constitucional não somente obriga como prevalece sobre a norma de lei ordinária, reconhecendo-se-lhe também eficácia interpretativa sobre a norma cativa, que não deve contradizer o princípio de onde emana.

Quanto às normas programáticas propriamente ditas ou normas programáticas stricto sensu são elas as que maior interesse oferecem a uma istinção precisa, pela necessidade de separá-las, com o rigor possível, das chamadas normas “imediatamente preceptivas”, de emprego corrente naquilo que a Crisafulli se lhe afigura a viciosa e inadequada terminologia constitucional dos juristas italianos, por ele acremente repreendida.

O conceito de norma programática propriamente dita, oferecido por aquele autor, está vazado em termos bastante lúcidos:

“Nesta acepção, programáticas se dizem aquelas normas jurídicas com que o legislador, ao invés de regular imediatamente um certo objeto, preestabelece a si mesmo um programa de ação, com respeito ao próprio objeto, obrigando-se a dele não se afastar sem um justificado motivo. Com referência àquelas postas não numa lei qualquer, mas numa Constituição do tipo rígido, qual a vigente entre nós, pode e deve dar-se uma passo adiante, definindo como programáticas as normas constitucionais, mediante as quais um programa de ação é dotado pelo Estado e cometido aos seus órgãos legislativos, de direção política e administrativa, precisamente como programa que obrigatoriamente lhes incumbe realizar nos modos e formas da respectiva atividade. Em suma, um programa político, encampado pelo ordenamento jurídico e traduzido em termos de normas constitucionais, ou seja, provido de eficácia prevalente com respeito àquelas normas legislativas ordinárias: subtraindo, portanto, às mutáveis oscilações e à variedade de critérios e orientações de partido e de governo e assim obrigatoriamente prefixados pela Constituição como fundamento elimite destes.”

Certa corrente doutrinária no Direito Constitucional entende que entre os traços característicos da norma programática stricto sensu está o de não ter ela “imediata aplicação”, ao limitar positivamente a futura legislação contra o ponto de vista de outros que acham que tais normas têm no caso um valor imediatamente preceptivo, posto que limitado aos órgãos do Estado. São dotados de dupla eficácia: a eficácia imediata e a eficácia mediata.Haja vista, de conformidade com essa opinião, a doutrina exarada por Crisafulli: “As normas constitucionais programáticas, como se viu, não regulam diretamente as matérias a que se referemm mas regulam propriamente a atividade estatal concernente a ditas matérias: têm por objeto imediato os comportamentos estatais e só mediatamente e por assim dizer, em segundo grau, aquelas determinadas matérias.”

As normas programáticas lato sensu, como os princípios gerais e também os princípios constitucionais, “dirigidos a direta e imediata disciplina de certas matérias”, ou destinados a disciplinar “desde o início e de modo direto, determinadas relações”, entram na categoria das normas de eficácia imediata ou seja, das “normas imediatamente preceptivas”. Ostentam por igual uma dupla eficácia na medida em que servem também de regra vinculativa de uma legislação futura sobre o mesmo objeto.

Criticando a natureza das normas programáticas, Pierandrei acha que elas se restringem a estabelecer ou fixar os pressupostos da evolução do Estado. São normas que contemplam programas de comportamentos ou séries de comportamentos, vinculando o legislador, seu destinatário, o qual, se quiser legislar, não poderá ignorá-las. É de parecer todavia que elas não estabelecem princípios específicos, não fundam institutos, nem determinam com clareza as bases de certas relações jurídicas.

Em suma, urge reter que no presente estado da doutrina, pelo menos da melhor doutrina, à qual aderimos, as normas programáticas já não devem ser consideradas ineficazes ou providas apenas de valor meramente diretivo, servindo unicamente de guia e orientação ao intérprete, como queriam Piromallo e outros constitucionalistas antigos e contemporâneos, habituados a reduzir os conteúdo programático das Constituições a um devaneio teórico de boas intenções ou uma simples página de retórica política e literária.”

Luis Roberto Barroso  - O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas – Editora Renovar

As idéias fundamentais do tema são repetidas por este autor. Daí que selecionaremos apenas algumas passagens de sua obra que nos parecem bastante interessantes e esclarecedoras para o amadurecimento do tema.

“Remarqua-se a idéia: as regras desta categoria apenas explicitam fins, sem indicação dos meios previstos para alcançá-los. Por tal razão, não chegam a conferir aos cidadãos uma utilidade substancial, concreta, fruível, positivamente exigível quando negada.”

“Segundo proclama abalizada doutrina, delas não resulta para o indivíduo o direito subjetivo, em sua versão positiva, de exigir uma determinada prestação. Todavia, fazem nascer um direito subjetivo “negativo” de exigir do Poder Público que se abstenha de praticar atos que contravenham os seus ditames.”

“O fato de uma regra constitucional contemplar determinado direito cujo exercício dependa de legislação integradora não a torna, só por isso, programática.

Não há identidade possível entre a norma que confere ao trabalhador o dirito ao “seguro desemprego” em caso de desemprego involuntário (CF art. 7º, II) e a que estatui que a família tem especial proteção do Estado (CF art. 226).

No primeiro caso, existe um verdadeiro direito, tutelável consoante os fundamentos que pouco mais adiante serão expostos. Há uma prestação positiva a exigir-se, eventualmente frustrada pela omissão do legislador ordinário. No segundo caso, faltando o Poder Público a um comportamento comissivo, nada lhe será exigível, senão que se abstenha de atos que impliquem na “desproteção” da família.”

“Objetivamente, desde o início de sua vigência, geram as normas programáticas os seguintes efeitos imediatos:

a)    revogam os atos normativos anteiores que dispunham em sentido colidente com o princípio que substanciam;

b)    carreiam um juízo de inconstitucionalidade para os atos normativos editados posteriormente, se com elas incompatíveis.

Ao ângulo subjetivo, as regras em apreço conferem ao administrado, de imediato, direito a:

a)    opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou à sujeição a atos que atinjam, se forem contrários aos sentido do preceptivo constitucional;

b)    obter, nas prestações jurisdicionais, interpretação e decisão orientadas no mesmo sentido e direção apontadas por estas normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais por ela protegidos.”

Conclusão:

As normas constitucionais não podem ser consideradas como desprovidas de eficácia jurídica, pois, no mínimo dois efeitos são bem evidentes, quais sejam: EFEITO REVOGATÓRIO e EFEITO INIBITÓRIO.

Efetividade.

Diante do estudo da eficácia da norma constitucional, o professor Luiz Roberto Barroso apresentou sua pesquisa à comunidade dos doutores em Direito relativamente ao conceito de efetividade, buscando salientar que toda norma jurídica possui eficácia jurídica, embora nem sempre apresentem eficácia social.

Em sua obra intitulada “O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas” o autor define efetividade nos seguintes termos:

“Cabe distinguir da eficácia jurídica o que muitos autores denominam de eficácia social da norma, que se refere, como assinala Reale, ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao “reconhecimento” (Anarlennung) do Direito pela comunidade ou, mais particularizadamente, aos efeitos que uma regra suscita através de seu cumprimento. Em tal acepção, eficácia social é a concretização do comando normativo, sua força operativa no mundo dos fatos.

Da eficácia jurídica cuidou, superiormente, José Afonso da Silva, para concluir que todas as normas constitucionais a possuem e são aplicáveis nos limites objetivos de seu teor normativo. Lastreando-se na lição de Ruy Barbosa, assentou que não há, em uma Constituição, cláusula a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus órgãos. Deliberadamente, ao estudar-lhes a capacidade de produzir efeitos, deixou de lado a cogitação de saber se estes efeitos efetivamente se produzem.”

Prosseguindo em seu raciocínio, após cortês justificativa do motivo pelo qual José Afonso da Silva não cuidou do conceito de efetividade, quando esclarece que o renomado autor constitucionalista em sua obra cuidou especificamente do conceito de eficácia, deixando a efetividade de lado por razões de objetividade temática, o que indicou uma “opção metodológica” e não “uma lacuna”, Barroso salienta que “a noção de efetividade, ou seja, desta específica eficácia, corresponde ao que Kelsen – distinguindo-a dói conceito de vigência da norma – retratou como sento “o fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme a norma se verificar na ordem dos fatos.”

A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.”(grifo nosso).

Eficácia -> Jurídica - todas as normas de direito a possuem
              -> Social - Efetividade - nem todas as normas jurídicas a possuem

Em declaração conclusiva, Luis Roberto Barroso diz que “é possível deixare assentado que a perspectiva de um Direito Constitucional timbrado pela efetividade conduz a pressupostos que assim se resumem:

1)        a Constituição, sem prejuízo de sua vocação prospectiva e transformadora, deve conter-se em limites de razoabilidade no regramento das relações de que cuida, para não comprometer o seu caráter de instrumento normativo da realidade social;

2)        as normas constitucionais têm sempre eficácia jurídica, são imperativas e sua inobservância espontânea enseja aplicação coativa;

3)        as normas constitucionais devem estruturar-se e ordenar-se de forma tal que possibilitem a pronta identificação da posição jurídica em que investem os jurisdicionados;

4)        tais proposições devem ser resguardadas por instrumentos de tutela adequados, aptos à sua realização prática.”

 

                               

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